高艳东 | 疫苗案：能杀人的药是劣药？| 法宝学术
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【作者】高艳东（浙江大学光华法学院 互联网法律研究中心主任）
【来源】 互联网法律大会（ID：internetlawsummit）
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2018年7月29日，公安机关以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。这是一个好消息，也是一个坏消息。
一、疫苗案正在被降维处理
在可能的罪名中——故意杀人罪，以危险方法危害公共安全罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，公安机关选择了最轻的“生产、销售劣药罪”。前三种犯罪不需要造成危害结果即成立犯罪，而“生产、销售劣药罪”是结果犯，需要发生“对人体健康造成严重危害”的结果才能成立犯罪；前三种罪的法定最高刑都是死刑，而“生产、销售劣药罪”的法定最高刑是无期徒刑。
公安机关采用“生产、销售劣药罪”立案，是在对疫苗案降维处理。一方面，“生产、销售劣药罪”没有死刑，高某芳等人直接获得了“免死牌”。另一方面，在理论上，高某芳等人还存在无罪的可能性，“生产、销售劣药罪”需要“对人体健康造成严重危害”，而疫苗失效与“对人体健康造成严重危害”之间的因果关系很难证明。最典型的案例是，在山东省高级人民高院终审的一起民事案件（（2015）鲁民提字第614号）中，夏某因为注射了长生公司的狂犬病疫苗，导致二级残疾，在一、二审法院都判决长生公司承担责任的情况下，山东省高级人民法院最终否认了疫苗与损害之间的因果联系，判决长生公司无需承担任何责任。刑事诉讼的证明标准比民事诉讼更高，按照山东省高级人民法院的逻辑，基本无法证明失效疫苗与人身伤亡之间的因果联系。因此，高某芳等人有可能因缺乏成立“生产、销售劣药罪”的基本条件——“对人体健康造成严重危害”，而逃脱惩罚。
事实上，相关部门一直在为疫苗案的降维处理做伏笔。2018年7月27日，新华社在《长生生物疫苗案件调查取得重大进展》的通稿中指出：“中国疾病预防控制中心不良反应监测数据，近几年注射狂犬病疫苗不良反应未见异常。长春长生公司生产的狂犬病疫苗接种后不良反应发生率为万分之0.2，未见严重不良反应。2017年我国狂犬病发病人数为516人，近几年呈逐年下降趋势。”
如果按照该通稿的逻辑，至少就狂犬病疫苗而言，“未见严重不良反应”意味着高某芳等人无法成立“生产、销售劣药罪”。
让疫苗案改变中国药品现状的愿景，很可能又是一场游戏一场梦。
二、升格处理疫苗案才能赢得未来
疫苗案的罪名选择，反映了我国长期以来存在的司法误区：经济罪名成为无良企业的避风港。刑法逐渐成为“教育有钱人的学校、惩罚无产者的地狱”：对底层的贫困型犯罪高举高打，如菜农在蔬菜中喷洒敌敌畏、民工盗窃井盖等行为，经常被认定为“以危险方法危害公共安全罪”而被重罚；相反，对于图财害命的奸商总是轻拿轻放，如对三鹿董事长田文华网开一面，适用轻罪。
疫苗案的罪名选择，反映出我国刑事司法领域的根本错误：对于假药、劣药，有毒、有害食品，不符合安全标准的产品等，即使有致人死亡的危险，也一律认定为“生产、销售伪劣商品”类犯罪，而不考虑故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯罪名。这放纵了不法商贩的恶意行为，在三鹿奶粉案中，田文华明知婴幼儿奶粉里有三聚氰胺而生产、销售，最终也只是被法院认定为“生产、销售伪劣产品罪”而判处无期徒刑。
生产可以杀人的药品、食品，为什么不构成故意杀人罪？
对这一问题，有两种完全对立的观点：绝大多数社会公众都会赞同，故意生产足以致人伤亡的药品、食品，可以构成故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯。相反，绝大多数刑法学者都会认为，基于罪刑法定的要求，即使药品、食品足以致人重伤、死亡，也只能构成“生产、销售伪劣商品”类犯罪，而不能被评价为故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯。而且，主流学术观点认为，防止民意审判是现代司法的核心，抵抗汹涌的舆论更是罪刑法定的任务。
民众的直觉，与法律人的理性，又一次发生了根本冲突。但作为一个理性的法律人，我再一次相信民众的直觉。法律，往往是直觉正义的体系化。
三、疫苗案应当评价为故意杀人罪
评价犯罪，无非是看客观危害和主观恶性。就疫苗案而言，从客观危害看，仅销售到山东的不合格疫苗就达到25万只，而疫苗的接种者多数是儿童，这种量级的危害性，远远超过导致一人死亡的故意杀人罪。从主观恶性看，根据新华社的通稿，“该企业为降低成本，提高狂犬病疫苗生产成功率，违反批准的生产工艺组织生产，为掩盖违法违规行为，企业有系统地编造生产、检验记录，开具填写虚假日期的小鼠购买发票，以应付监管部门检查。”换言之，高某芳等是故意造假，是有预谋、系统性、大规模地故意犯罪。
从宏观角度不难论证，高某芳等人的客观危害、主观恶性，远超过了普通的故意杀人案。难点在于教义学的分析，即如何根据刑法规定，论证其符合故意杀人罪的构成要件，以满足罪刑法定的要求。
我国刑法对故意杀人罪的规定很宽泛，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；……”成立故意杀人罪的核心，是有杀人行为、杀人故意。
（一）杀人行为是实质评价
何为“杀人行为”，法律没有、也不可能明确例举行为方式，而是交由法官根据社会基本价值进行司法判断，把人们要求严惩的“剥夺他人生命的行为”，裁定为杀人行为。
生产假疫苗不是传统观念中的杀人行为，但可以是风险社会中的杀人行为。
随着人类生活的平稳化，对生命保护要求的提高，“杀人行为”的范围逐渐扩张。原始社会中的杀人，是物理性的暴力，如刀砍、棒击等；在农业社会，定居群体需要互助，一些间接损害行为也被评价为杀人，如见到妻子落水不救的不作为，减少绝症患者痛苦的安乐死等；在工业社会，一些新型的机器危险行为，也被评价为杀人行为，如在美国有些州，醉酒驾车可构成谋杀罪；在风险社会，一些非传统故意的风险行为，也逐渐被实质地评价为杀人、伤害，如艾滋病人与他人发生性关系，在一些国家被认定为故意伤害罪。
简言之，随着“生命至上主义”的盛行，对生命权的保护也越来越严密。杀人行为的范围，不断从直接暴力向间接损害、从物理伤害向风险行为扩张。在“传统犯罪行为方式的现代扩张”潮流中，生产具有致人死亡性质的药品、食品，就有了被评价为故意杀人罪的必要性。
（二）故意生产有致死危险的疫苗=故意杀人
根据刑法的规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”就是犯罪故意。认定高某芳等人具备杀人故意，毫无逻辑问题。高某芳等人是有预谋地故意造假，而狂犬病疫苗一旦失效，发病后的死亡率几乎是100%。显然，高某芳明知失效狂犬病疫苗可能导致他人死亡，并且放任这种结果发生，存在杀人故意。而且，根据刑法理论，明知“结果必然发生”，成立直接故意。高某芳等明知失效疫苗必然导致有人因狂犬病而死亡，而生产失效疫苗，属于直接故意（杀人）。退一步讲，即便认定高某成立直接故意存在观念障碍，也可以认定其属于为追求经济利益而放任危害结果发生的间接故意（杀人）。
（三）故意杀人罪≠高死亡概率
新华社通稿中确认，“2017年我国狂犬病发病人数为516人，近几年呈逐年下降趋势。”言外之意，长生公司疫苗不合格，并没有增加狂犬病的发病率。虽然很多人注射了无效狂犬疫苗，但是，在绝大多数情况下并不会发病，因为多数狗没有携带狂犬病毒。笔者猜测，狂犬病发病率减少主要是因为我国城镇化水平、卫生条件大幅度提高，狂犬病的狗减少了，这和高某芳等人成立故意杀人罪没有关系。
狗变好了，人变坏了，这是两个不同的问题。
狂犬病发病概率低、疫苗失效后死亡概率低，无法否认高某成立故意杀人罪，因为故意杀人罪和概率没有关系。例如，甲在50米外用手枪朝人群开一枪，没有击中任何目标，事实上，考虑到手枪的有效射程，甲致人死亡的概率微乎其微，但仍然无法否认甲成立故意杀人罪（未遂）。在516个狂犬病致死案例中，只要能够证明狂犬病疫苗失效导致一人死亡，就可以认定高某芳等成立故意杀人罪既遂。显然，类似案件并不鲜见。例如，据报道，2017年，西安龙女士被狗咬伤后注射了狂犬病疫苗，仍然发病而死。
在现代社会，狗不能杀人，是人在杀人。
四、故意杀人罪优先适用规则
在理解故意杀人罪与生产劣药罪的关系时，要特别注意，故意杀人罪的法条中，没有类似于“过失致人死亡罪”中的“本法另有规定的，依照规定”的除外规定。换言之，如果故意杀人罪与其他罪名（如生产假药罪、生产有毒食品罪）发生竞合时，故意杀人罪仍然要适用；而过失致人死亡罪与其他罪名发生竞合时，就不再适用过失致人死亡罪。
就疫苗案而言，如果生产者明知疫苗有致人死亡的危险，同时成立故意杀人罪和生产假药（劣药）罪，按照重罪优于轻罪的想象竞合原则，直接认定为故意杀人罪。只有在不成立故意杀人罪时，才可能成立生产假药（劣药）罪。换言之，在生产假药罪、生产劣药罪、生产有毒食品罪等罪名中，如果生产者明知产品有了致人死亡的性质，就不再成立“生产、销售伪劣商品”类犯罪，而成立故意杀人罪。否则，经济罪名就可能成为不法商贩逃避重罪责任的避风港，也会出现逻辑困境。例如，企业销售明知掺入了敌敌畏的药品，只认定为销售假药罪，显然无法评价这一行为的危害性。
法律适用终究是一个价值选择的过程，每个时代都有一个故意杀人罪的标准，法律人应当追随社会价值解释法律。我们这个时代的价值是：生命神圣，孩子优先。扩大故意杀人罪的涵括范围，限缩生产劣药罪的适用范围，正是法律人为社会未来所尽的学术贡献。
亲戚或余悲，他人亦已歌，长生何所道，今生可期待。
让我们一起期待，疫苗案成为改变中国法治进程的里程碑案件。